Cuando el COVID-19 y la cuarentena se encuentran con el derecho procesal constitucional, los estados de excepción y un estado fallido. (Segunda parte), por Roberto Hung Cavalieri

Advertencia para esta segunda parte

Además de insistir de las advertencias formuladas en la primera parte de este ensayo que damos completamente por reproducidas, y si no ha leído la primera parte recomendamos hacerlo presionando “Aquí”, para esta segunda parte la advertencia que se hace es que siendo éste un artículo que se escribe durante “cuarentena” que se reciben múltiples mensajes y propuestas de temas de contenido jurídico sobre el fenómeno, así como otros sobre información alarmante de abusos de poder por parte de funcionarios públicos, de llamadas de estimados profesores que piden “hold the horses” para no desatender la calidad del contenido y la investigación que amerita el tema, y en especial al no tener a inmediata disposición los ejemplares de obras y autores cuyas ideas y contenido se refieren para la presente redacción, anticipadamente pido disculpas por no poder indicar a pie de página toda la información que sería exigible en un trabajo que amerite rigurosidad académica, que si bien no es precisamente el caso, ante la actualidad del tema y frontalidad de algunas afirmaciones que se harán para la formación de criterios, espero la colaboración de quienes tanto en apoyo como de contraposición a las ideas expuestas y a bien tengan formular alguna observación o crítica, en lo posible incluyan los enlaces y fuentes que consideren menester, las cuales una vez superada la coyuntura que atravesamos, espero pueda replantear este ensayo con mayor detalle a cuyo esfuerzo me comprometo e incluir las referencias que por las circunstancias hayan podido ser omitidas así como las que sean suministradas por los lectores, principalmente quienes puedan adversar el contenido.

Mutación a nuevo contenido

Previamente hacíamos una necesarias reflexiones sobre el COVID-19 que sirvieran de antecedente para analizar el régimen en Venezuela sobre los “estados de excepción” y lo que en las calles se refiriera ere como “suspensión de garantías”, todo ello con ocasión a haberse supuestamente decretado un estado de alerta en el país ante la pandemia del infinitas veces mencionado Coronavirus COVID-19 y corren en la red múltiples informaciones sobre tal “suspensión”, algunas de ellas proferidas según se aprecia en videos por agentes de seguridad ciudadana y personal militar.

Se hizo referencia en el párrafo anterior a “supuesto” decreto, porque para el momento en que se redactó y publicó la primera parte del ensayo y el párrafo que antecede[2] no se había tenido conocimiento de ningún texto de quienes señalan actuar en ejercicio del Poder Ejecutivo Nacional dictado en sustento de los enunciados de los artículos 337 y 338 del texto constitucional[3] y menos aún en cumplimiento del procedimiento allí descrito, del que luego haremos referencia, y no fue sino que se había avanzado en la redacción de esta segunda parte (17/03/2020 a las 13:49) que se recibió por mensajería de WhatsApp ejemplar de la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6.519 de fecha  13/03/2020 que hace referencia al Decreto No. 4.160 “Mediante el cual se decreta el Estado de Alarma en todo el Territorio Nacional, dadas las sinsustancias de orden social que ponen gravemente en riesgo la salud pública y la seguridad de los ciudadanos y las ciudadanas habitantes de la República Bolivariana, a fin de que el Ejecutivo Nacional adopte las medidas urgentes, efectivas y necesarias, de protección y preservación de la salud de la población venezolana, a fin de mitigar y erradicar los riesgos de epidemia relacionados con el coronavirus (COVID-19) y sus posibles cepas, garantizando la atención oportuna, eficaz y eficiente de los casos que se originen”.

Sin duda que como en la primera parte del artículo parte de la aceptación que la pandemia del COVID-19 que es un fenómeno del que habrá en la humanidad un antes y un después, no por la cantidad de fallecidos, que ha de conmovernos y llamarnos a reflexión aunque resulten menos que otras causas mortales, epidemias o pandemias en el pasado ya que no es un tema cuantitativo sino cualitativo; el punto es que la actual situación ocurre en un momento de la historia en que tanto de manera global como particularmente en nuestras regiones, nuestros países, nuestras comunidades y prácticamente hasta la mayor intimidad de nuestros hogares nos hemos visto afectados, lo que en adelante cambiará nuestras conductas sobre cómo nos desenvolveremos en nuestro contexto social, laboral, sanitario, económico, político, ideológico, y cualquier otra dimensión que se nos ocurra imaginar.

El fenómeno del COVID-19 como forma de nuevo coronavirus ha demostrado haber tenido efectos en más allá de la ciencia médica, incluso más allá de las ciencias que pudieran estar relacionadas para su examen en procura de una solución y que generalmente relacionamos con la medicina, farmacología, biología, y de allí como hemos visto a la epidemiología, estadística, matemáticas, ciencias de la computación y otras, cuando vemos que sus efectos transcienden a otra áreas que merecen también especial atención como entre otras la psicología, sociología, antropología, historia, economía y claro está el derecho a la que se le dedica esta parte, más específicamente desde el derecho constitucional y con más detalle aún desde la realidad venezolana, que si bien sirve más como ejemplo de desconstitucionalización de un estado[4], en este caso de lo que una vez fue el estado venezolano, de lo que en términos en que se refiriera Giovanni Sartori como “Constitución fachada”[5] e incluso de la idea de “Constitucionalismo Autoritario”[6] en los términos de Mark Tushnet en su trabajo de idéntico nombre y al que dedica algunas líneas al caso venezolano, las reflexiones de contenido jurídico que se hacen son una invitación a que sean extensivas a otras latitudes y a fomentar el estudio de los postulados expuestos, tanto como sustento o rechazo de lo aquí desarrollado y que nuevamente se insiste, se sugiere sea recibido con el mayor pensamiento crítico que pueda ofrecer el lector.

Ahora bien, teniéndose ya entonces un enunciado contenido en una Gaceta Oficial como la No. 6.519 de fecha 13/03/2020 que hace referencia al decreto el Estado de Alarma, nuevamente es forzoso replantear el artículo y formular algunas precisiones sobre dicho acto y difiriendo para una posterior oportunidad algunas otras consideraciones en las que se venía adelantando sobre las consecuencias jurídicas del COVID-19 en materia de responsabilidad y obligaciones, sean tributarias, laborales, del estado, de los funcionarios públicos, consideraciones sobre si puede ser obligada una persona a hacerse una prueba de Coronavirus en contra de su voluntad, las expropiaciones y nacionalizaciones en tiempos de coronavirus que siguen siendo viles expolios y algunas otras con mayor pureza de derecho más allá de la simple enunciación de contenidos de gacetas y que mucho de ello pudiéramos tratar de ubicarle alguna función pero jurídica en cuanto a que constituya derecho no es, pero en fin, nuevamente tendremos que esperar, aunque como el inicio de este trabajo que vislumbro largo por el dinamismos de los hechos se debió a una pregunta sobre la pretendida suspensión de garantías constitucionales, entonces lo que haré será primero efectuar las consideraciones sobre la suspensión de garantías y luego sobre el decreto de estado de alarma ¿Estamos de acuerdo? ¿Está bien así? Entonces procedamos.


Primero lo primero. Suspensión de garantías constitucionales en Venezuela

Decía al principio de todo esto que el motivo inicial de este ensayo fue que un pariente me preguntaba que si era cierto el contenido de un mensaje sobre que el decreto del estado de alarma constituía una situación de suspensión de garantías constitucionales, indicaba ese mensaje y que al parecer si hizo “viral” ya que se reprodujo y luego lo recibí por otras fuentes que estaban suspendidas las garantías del derecho a la libre personalidad, libertad personal, integridad física, psíquica y moral, inviolabilidad del hogar y comunicaciones privadas, libre tránsito, de reunión, entre otros, incluso, justo en el preciso momento de redacción de esta líneas recibía un video en el que personas que indican ser miembros de la “fuerza armada bolivariana” y “cuerpos de seguridad del estado” manifiestan que “… queda suspendido el derecho a la libertad personal…”, lo que hace más que urgente hacer múltiples precisiones, sobre que se ha de entender sobre tal supuesta situación de “suspensión de derechos” y los graves peligros que corremos ante la irresponsabilidad de funcionarios públicos que carecen de la mínima preparación en materia de derechos humanos lo que a su vez resulta en mayores abusos y violaciones que vienen a agravar la condición de estado fallido y totalitario en que ha devenido Venezuela en el siglo XXI.

Hablar de suspensión de garantías en Venezuela es irremediablemente recordar los hechos ocurridos el 27 y 28 de febrero de 1989 conocido como El Caracazo y los 23 días subsiguientes en que se decretara la suspensión de garantías constitucionales y cuyas trágicas consecuencias reportan la muerte de 276 personas, cifra que es la “oficial” ya que desde su ocurrencia en el foro se ha sostenido que supera las 2.000 – Ya sabemos de sobra que todo lo que provenga de fuente que se refiera como “oficial” merece ab initio sino un abierto rechazo, si un máximo nivel de escepticismo, y no solo en el caso venezolano valga mencionar-.

Como consecuencia de la violación de derechos humanos, el caso llegó a ser conocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, declarándose la responsabilidad del estado venezolano y condenándose en los términos previstos en la decisión correspondiente de reparaciones y costas[7].

Nota interesante es la de destacar el importante papel en el proceso ante el Sistema Interamericano de Comité de Familiares de las Víctimas de los Sucesos de Febrero – Marzo de 1989 “COFAVIC”[8], y cuya labor en la defensa de los derechos humanos frente a las amenazas de violación y efectivas transgresiones más allá de ese específico caso que dio origen a su creación y que luego continuara con la importante labor, le han resultado incómodas al régimen venezolano al incluir en sus informes la situación en el estado venezolano que se ha agravado en los últimos años.

Conforme al texto de la Constitución de 1961, esa posibilidad de suspender las garantías constitucionales y de decreto de emergencia estaba prevista en los artículos 190.6 y 240 al 244[9] en el título relativo a las emergencias.

Las profundas heridas y marcadas cicatrices de El Caracazo fueron tales que podría afirmarse que el hecho de que el texto constitucional de 1999 ni siquiera hiciera mención de dicha posibilidad sería consecuencia de tan trágico evento en el que aún no se cuenta con una cifra sensata real de los desaparecidos, igual como tampoco existe de muchas otras violaciones más recientes atribuibles a otros violadores.

El punto aquí es que si bien en estricto derecho no puede siquiera puede hablarse de suspensión de garantías constitucionales ya que ello no está previsto en el texto constitucional de 1999 en los términos que lo hacia la de 1961 incluyéndose todo lo relativo a la emergencia en el Capítulo sobre Los Estados de Excepción en sus artículos 337 a 339[10] que son de tres tipos: (i) estado de alarma, con duración de hasta treinta días prorrogables, (ii) estado de emergencia económica con duración de sesenta días prorrogables, y (iii) estado de conmoción interior o exterior en caso de conflicto interno o externo, con duración hasta por noventa días también prorrogables, estamos en presencia de atribuciones y facultades absolutamente excepcionales que no pueden en modo alguno entenderse e interpretarse a favor de su abierto ejercicio por parte del poder público sino por el contrario esa interpretación deberá ser siempre restrictiva y jamás podrán exonerar de responsabilidad ni al estado ni a los funcionarios, menos aún servir de justificación para la violación de derechos humanos.

Si bien el caso del COVID-19 tiene unos alcances de emergencia muy superiores a los conocidos, por lo menos en lo que respecta en el siglo XXI tanto globalmente y en nuestro caso particular venezolano más aún, que nos obligan a prestar especial atención a lo relativo a lo que en el sistema venezolano se considera como emergencia y como el régimen totalitario instaurado en Venezuela desde el 2 de febrero de 1999 lo ha asumido y ejercido como instrumento de poder, algo que no es absolutamente nuevo y que ha sido recogido en múltiples trabajos como el del Profesor Gabriel Sira[11] que ha efectuado una importante labor al hacer minucioso seguimiento de lo que ha caracterizado al régimen como lo es la pretendida legislación excepcional o delegada, o trabajos como el de quien aquí escribe de nominado “LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y DE EMERGENCIA A LA VENEZOLANA. Delegación legislativa y Emergencia. Vulneración de Derechos Humanos y la desconstitucionalización del Estado afectación de la seguridad jurídica[12], donde se explica como sustentándose y justificándose en supuestas situaciones de emergencia, reales o ficticias, sobrevenidas o creadas, se han fracturado las instituciones democráticas y jurídicas del Estado venezolano conviviéndolo en un vulgar botín y con la connivencia de la justicia constitucional.

Jamás debemos olvidar como situaciones catastróficas como el deslave de Vargas de 1999 o las lluvias acaecidas en el último trimestre de 2010, entre otras, sirvieron de justificación para las más condenables actuaciones perpetradas y que dieron origen a la destrucción de la institucionalidad existente en diversas materias como la de arrendamiento[13], al sector inmobiliario, política habitacional, créditos para la construcción y muchos otros, claros antecedentes que no dejan lugar a dudas del talante totalitario de quienes encuentra hoy a favor de su perfil propio del estudio de la Ponerología política[14] (VIDEO LIBRO) esta grave pandemia que seguro será de gran utilidad para tapar tantas tropelías y generar otras nuevas, tema que al que si bien pueden destinarse mayores reflexiones, lo dejaremos para otra ocasión puesto que escapan del alcance de este ensayo.

A modo de conclusión de esta sección podemos afirmar que si bien técnica y formalmente no pueden de conformidad con el texto constitucional de 1999 suspenderse las garantías constitucionales, no significa ello que materialmente por actuaciones de hecho ellas resulten materialmente no solo suspendidas, sino absolutamente inexistentes, como ineficaces son desde el 02 de febrero de 1999.


En decreto de alarma por COVID-19 Coronavirus. Genuina medida para protección y preservación de la salud o una nueva actuación despótica

Descarga el “Decreto mediante el cual se declara el Estado de Alarma para atender la Emergencia Sanitaria del coronavirus (COVID-19)[15].

En esta segunda sección, pensaba dividir su desarrollo en dos sub secciones, la primera contentiva de un análisis descriptivo del denominado decreto No. 4.160, el cual podrán copiar y remitir a quienes consideren interesados en recibirlo, incluso pueden libremente hacerlo aquellos que esperan muchas de nuestras publicaciones para maquillarlas y enviarlas a sus contacto y clientes, ya que esta primera sub sección al no tener contenido crítico en modo alguno compromete cualquier postura ideológica o trabajo investigativo de mayor profundidad, dedicación y comprensión, igual lo iban a hacer.

Pues cuando me dispuse a preparar el análisis descriptivo del decreto, labor en abstracto que si bien es de importancia para la compresión e implementación de determinada legislación ante su esquematización, tal tarea, por importante y necesaria que sea siempre me ha parecido tediosa y hasta cierto punto negatoria de la propia idea de derecho porque de alguna manera parte de la ciega aceptación casi dogmática que los enunciados analizados son derecho cuando en muchos casos no son más que simples órdenes despóticas que además adolecen de muchos vicios de razonabilidad, racionalidad y hasta de estructura argumentativa, razón por la cual decidí no transcribir en esta publicación su contenido sino disponerlo en un archivo aparte que puede ser descargado directamente desde aquí “Aquí[16].

Un análisis crítico del decreto de alarma por COVID-19 Coronavirus

Procederé entonces cual indicado a hacer unas interesantes precisiones sobre el decreto, lo que prometo intentaré ser breve y mediante ideas generales y más abstractas y críticas, ya que quien desee que se le exponga como ciega y servilmente cumplir su contenido le bastará descargar y memorizar la gaceta y su análisis descriptivo.

Sobre la idea de derecho y la meta lectura del decreto. Lo que dice, lo que no dice y lo que silencia.

Cómo se señaló, la intención es hacerlo breve, y para ello baste iniciarse recordando la autoría del llamado decreto y que si bien es prácticamente imposible analizar un acto, un texto como el pretendido decreto que declara el estado de alarma, más pretendiendo hacerse de manera crítica, el asunto sobre la legitimidad de quienes como autores del acto que señalan hacerlo en ejercicio del poder ejecutivo nacional no solo está en entredicho sino que ante muchísimos contextos, sea en el ámbito nacional o internacional, carecería de cualquier pretendida legitimación, no obstante ello, las reflexiones que se harán a continuación responderán al acto en sí en abstracto sin desarrollar el aspecto de tal legitimidad, que bien puede ser objeto de otros ensayos y extensible a otras actuaciones; y cuando nos referimos al acto es al decreto No. 4.160 que declara el estado de alarma por el coronavirus COVID-19 que no podemos negar su existencia así sea como actuación material y vía de hecho que es, por lo que en modo alguno el tratamiento que de él se haga ha de ser considerado como su reconocimiento ni de su legitimidad.

Lo primero que debe afirmase es que sí, en Venezuela conforme el texto constitucional pueden declararse como estado de excepción el estado de alarma, y sí, la situación representada por la pandemia de coronavirus es un supuesto de hecho suficiente para tal declaratoria, pero como suficientemente se desarrollara en el trabajo “LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Y DE EMERGENCIA A LA VENEZOLANA…” , se ha demostrado que no ha sido la primera vez que el régimen recurre al discurso de la emergencia para justificar su actuación oprobiosa, algo que no deja de ser así en esta ocasión pese a la gravedad de la pandemia, baste ver el tratamiento que se hiciera con la declaratoria de estado de excepción de emergencia económica que en connivencia con la justicia constitucional se eternizó pese a que expresamente la constitución prevé una duración máxima con una sola prórroga.

En efecto el tratamiento de los estados de excepción en sus tres formas, alarma, emergencia económica y de conmoción interior o exterior se encuentra previsto en el textos constitucional en sus artículos 337, 338 y 339, con precisa indicación de sus límites y procedimiento a seguir, de lo que hay que insistir que siendo un régimen completamente excepcional,  la interpretación de sus normas son de carácter restrictivo no pudendo ninguna autoridad, incluso ante una situación de hecho por real que sea entender que tiene las mayores facultades de actuación cuando es todo lo contrario.

Ante de pasar a analizar cierto contenido de interés de dichas normas, preciso es formular algunas reflexiones sobre la idea de derecho y muy especialmente la que suelen tener los regímenes  de corte totalitario para quienes esa idea de derecho no es más que la de ser un instrumento para el ejercicio del poder y de imposición de órdenes para control social e imposición ideológica cuando contrariamente la idea de derecho ha de verse es como una forma, la mejor forma, de organizar del ejercicio de las libertades, y siendo que las propias sociedades han de fijar sus propias normas de derecho mediante los debidos procesos de formación de leyes, no es raro observar que los regímenes dictatoriales se caracterizan porque el “ordenamiento jurídico” de sus estados está principalmente conformado por normas excepcionales como lo son las llamadas habilitantes, decretos con rango de ley y más recientemente algo que llaman decretos y leyes constitucionales.

Ya considerando los artículos mencionados, la declaratoria de estados de emergencia, la que sean si bien podrá restringir algunas garantías, y no así el derecho, ello solo podrá hacerse de manera temporal y jamás aquellas referidas “a los derechos a la vida, prohibición de incomunicación o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles” en cuyo caso “La declaratoria del estado de excepción no interrumpe el funcionamiento de los órganos del Poder Público”, enunciados de orden constitucional que no son poca cosa en cuanto a sus consecuencias prácticas.

Respecto de la temporalidad de la suspensión y que se insiste NO es del derecho, sólo puede fijarse hasta por la duración máxima que fija la constitución según sea el caso de 30, 60 o 90 días, y su prórroga solo podrá ser aprobada por la Asamblea Nacional.

Siendo el régimen de los estados de excepción de gran importancia para la institucionalidad de un Estado, la norma constitucional expresamente impone al poder público, que es de recordar es el primer sujeto pasivo de las normas constitucionales, un procedimiento específico para su adopción en la que han de participar los principales y originarios tres poderes públicos, el Ejecutivo, la presidencia de la República, el Legislativo, la Asamblea Nacional y el Judicial, el Tribunal Supremo de Justicia, y es en ese sentido que de manera expresa el artículo 339, ordena que el “Decreto que declare el estado de excepción… será presentado, dentro de los ocho días siguientes de haberse dictado, a la Asamblea Nacional, o a la Comisión Delegada, para su consideración y aprobación, y a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie sobre su constitucionalidad…”

Vemos como el decreto además de no indicar en los términos que establece la constitución cual será la manera en que se “regulará el ejercicio del derecho cuya garantía se restringe”, absolutamente silencia lo relativo a la remisión que ha de hacer a la Asamblea Nacional para su “consideración y aprobación” si indica que lo remitirá a la Sala Constitucional, lo que demuestra una vez más su más íntima connivencia y complicidad en las consecuencias de los actos dictados en esta situación de estado fallido y kenomático que tienen como finalidad una condición de servidumbre de los ciudadanos como bien advertía Étienne de La Boétie en su “Discurso sobre la Servidumbre Voluntaria” (VIDEO LIBRO), aspectos todos que escapan del alcance de este ensayo y que podemos tratar en otro trabajo.

En la tónica de la aproximación crítica hacia el asunto, llama la atención como si supuestamente el ejecutivo nacional en estos momentos pretende hacer ver reconoce a la Asamblea Nacional pero representada por una acomodaticia directiva, no reemitió a ésta el decreto para su consideración o aprobación, así como quien pretende ejercer la encargaduría de la presidencia de la república hace lo propio, aspectos que no obstante pueden ser considerados de contenido político y que deberíamos apartarnos de ellos ante la complejidad de la situación, como se advirtió, nuestra aproximación se hace desde el derecho constitucional y los estados de excepción  por alarma son su objeto..


Hacia una tercera parte ¿Entonces? ¿Y ahora qué? ¿Cumplir o no cumplir el decreto? he ahí el dilema

Se prometió y se intentó ser breve en tratamiento de tan crucial situación que representa el COVID-19 desde una aproximación del derecho, tema que dada su complejidad y especial situación venezolana hace necesario precisar algunos conceptos previos sobre la idea de derecho, decreto de estado de excepción, estado de alarma, y derecho constitucional sin los cuales, al simplemente exponer el contenido de los enunciados de un decreto en el que solo se fijan órdenes y mandatos de aquellos cuya legitimidad está más que en entredicho.

Pero ¿qué hacer? El coronavirus es una realidad global, y las medidas que se están adoptando mundialmente para contener su propagación y atender a una pronta recuperación global son prácticamente homogéneas más allá de lo que alguna autoridad pueda indicar o no, más allá que sea como el caso de la venezolana cuya opacidad y desviación de poder son su marca distintiva.

La recomendación entonces es que por propia convicción y no porque así lo ordene alguna pretendida autoridad, acatar todas las medidas de prevención que sean posibles como las de máxima higiene y distanciamiento social, lo que al parecer han demostrado ser las más efectivas para ralentizar la propagación del brote de CONVID-19 en tanto se hace más controlable.

Quedaron fuera del alcance de estas reflexiones muchos aspectos como los de analizar propiamente, desde su dimensión jurídica, las cuarentenas y toque de queda y el alcance de las acciones que pueden ejercer los funcionarios públicos de seguridad ciudadana y de salud, responsabilidad del estado y de los funcionarios durante estado de excepción, la pandemia como causa extraña no imputable o teoría de la imprevisión en materia de extinción obligaciones contractuales o extracontractuales, así como en materia de seguros, de arrendamiento, servicios financieros, procesales, laborales, entre otras. Prestación de servicios públicos, aseo, electricidad, transporte, protección ciudadana y control de orden público, abuso de autoridad e incremente de violación de derechos humanos, temas todos que invitan a una tercera parte no prevista cuando se pensó el acometer esta misión de intentar dar una lectura de los retos del derecho ante la pandemia que hoy debe enfrentar la humanidad y que muy lastimosamente a los venezolanos nos encuentra con graves debilidades en todos los aspectos.

¿Consideras necesaria una tercera parte? ¿Qué recomendarías o no para una tercera parte? ¿Tienes una observación o crítica?

RobertoHungCavalieri/

CentrodeInvestigaciónyPromocióndeCulturaJurídica

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